O debate sobre a nova lei de royalties do petroleo do pre-sal - Capitao Assumpcao

A inconstitucionalidade da nova distribuição de royalties 

•  Addendum Preliminar:
• Recebi, de uma leitora do blog, este aviso relevante em relação ao artigo transcrito abaixo:
• Li este texto durante a semana e tive a impressão de estar tendo um "deja vu", pois já tinha lido algo semelhante (e até demais) e fui verificar em qual revista especializada havia sido publicado. Sendo assim, quem escreveu o texto acima não citou a fonte em que se inspirou para escrever a síntese do PARECER publicado pelo Dr. Luís Roberto Barroso, mestre em Direito Público para Yale University e pós-doutor em direito constitucional, pela Harward University.
  Este parecer data de 9 de julho de 2010 e foi publicado na Revista de Direito nº 66, da Procuradoria do Estado do Rio de Janeiro. Como sei que o senhor é um defensor nato dos direitos autorais, achei por bem citar a fonte deste texto acima.

Por Capitão Assumção* | @comexblog
Comex, 30 de novembro de 2012

A constituição de 1988 é clara ao afirmar em seu artigo 20, incisos V e XI que os recursos minerais, inclusive os do subsolo e os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva são bens da União. Cabe ainda a União, legislar privativamente, sobre jazidas, minas, outros recursos minerais, conforme artigo 22, inciso XII da Carta Magna.

Ainda a constituição diz em seu § 1 º do artigo 20 que é assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como aos órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.

Desde 1995, a exploração de petróleo deixou de ser competência absoluta da União, momento em que a mesma assumiu o compromisso de regular e fiscalizar tais setores por meio de órgãos reguladores, com o fito de proporcionar uma redução da ação estatal em tal setor.

A partir daí, a União reduziu sua participação na exploração de tais recursos, permitindo a possibilidade de empresas Estatais ou privadas executarem tais atividades. Criou a agência reguladora com a Lei 9.478/97, iniciando a partir deste momento a exploração do petróleo por tais empresas, mediante pagamento de royalties a União que, segundo o art. 2º, inciso XIII, do PLC nº 7/2010, são uma “compensação financeira devida aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como aos órgãos da administração direta da União, em função da produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos sob o regime de partilha de produção, nos termos do § 1º do art. 20 da Constituição Federal.

Com a exploração do petróleo se difundindo a cada ano, os Estados costeiros às bacias onde há exploração de petróleo tiveram que, naturalmente, se adequarem a tal necessidade, seja na área educacional, de serviços, de infraestrutura e demais aspectos.

Ocorre que houve um aumento na produção desses recursos em razão da descoberta e da existência de recursos tecnológicos para a exploração na camada do pré sal.

A descoberta desses reservatórios significa, segundo o próprio Governo Federal, uma mudança do patamar das reservas petrolíferas do  Brasil. Se em cem anos o Brasil descobriu o equivalente a 14 (quatorze) bilhões de barris de reservas, só nas bacias do pré sal de Santos e do Espírito Santo calcula-se que há de 8 (oito) a 12 (doze) bilhões de barris. Além disso, a taxa de sucesso nesses poços, até o momento, considerando-se os poços já perfurados pela Petrobrás, varia de 87% (oitenta e sete) a 100% (cem por cento).

Desse modo, a exploração do petróleo na camada do pré-sal representa uma significativa redução do risco exploratório em um momento em que o preço internacional do petróleo está relativamente alto, o que gera uma alta rentabilidade na exploração.

Com isso, os Estados em que não há confrontações com os poços de produção de petróleo, por meio de membros do legislativo, apresentaram projeto de lei visando uma nova distribuição dos royalties do petróleo de forma igualitária para todos os Estados e Membros da Federação com uma maior participação nos resultados, justificando uma redução dos riscos aos futuros concessionários exploradores dessa riqueza, bem como a ausência de danos ambientais aos Estados costeiros, tendo em vista que a exploração ocorre na ZEE (Zona Econômica Exclusiva), longe do efetivo território do Estado, impossibilitando o dano ambiental.

Tal projeto de lei foi aprovado por deliberação final do Congresso, porém o STF poderá ainda ser provocado.

Há quem diga que os Estados produtores, como o Espírito Santo, São Paulo e Rio de Janeiro declaram serem donos do petróleo extraído de suas latitudes litorâneas.

Tal fato, deveras é um absurdo, eis que em momento algum tais Estados mencionaram tal fato. As ZEEs (Zona Econômica Exclusiva) são de responsabilidade dos Estados Federativos, no caso o Brasil. Portanto o local da retirada/exploração do Petróleo pertence ao Brasil.

Os Estados citados não exercem jurisdição sobre território da União, porém as ocorrências em tais territórios, que são da União, geram consequência aos Estados costeiros onde ocorre a exploração do petróleo.

Os referidos Estados tiveram que, dentre outros aspectos, fazer uma análise dos impactos gerados pelas atividades de exploração e produção de petróleo e Gás, onde na elaboração de programas com o intuito de conter os impactos gerados, deve-se levar em consideração alguns aspectos como: o diagnóstico socioeconômico, a descrição das atividades, a previsão de impactos, a definição de medidas de controle e mitigadoras, assim como a elaboração de programas de monitoramento e planos de emergência para incidentes de poluição por óleo.

Importa ressaltar que, nos termos da Constituição Federal, ‘impacto ambiental’ não é qualquer alteração do meio ambiente, mas uma degradação significativa do ambiente. O esgotamento de um reservatório de petróleo e gás, dentro do contexto legal vigente, configura impacto ambiental negativo, permanente e Irreversível.

São exemplos de impactos ambientais: aumento da carga orgânica; aumento da temperatura da água superficial e subsuperficial; alteração na qualidade da água; possibilidade de contaminação da biota marinha por hidrocarbonetos; desenvolvimento de comunidades biológicas.

Os royalties estipulados no art. 20, §1º da Carta Magna destinam-se a promover a reparação dos danos advindos da exploração dos recursos minerais, ou seja, os royalties serão devidos em caso de impactos ambientais e riscos e ônus causados pela exploração do petróleo.

Claro e evidente, não sendo necessário ser um expertise no assunto, para saber que os Estados como Espírito Santo, São Paulo e Rio de Janeiro sofreram e sofrem impactos ambientais em virtude da exploração do Petróleo.

Por mais que o território pertença a União, um dano ambiental como exemplo alteração na qualidade da água, atingirá o Estado costeiro do local da Exploração.

Conforme o site portalmaritimo.com, a camada pré-sal na bacia do Espírito Santo está a uma distância de 39,95 milhas (74 km) do continente. Num caso, por exemplo, onde ocorra à alteração da qualidade da água, é difícil e fantasioso afirmar que tal fato não irá atingir o referido Estado, podendo, inclusive, provocar danos piores, como exemplo alteração dos seres, fato conhecido tecnicamente como “alteração da biota marinha”.

Importante ainda mencionar em primeiro momento que o pagamento de royalties aos Estados  e  Municípios  produtores  (nessa  expressão  já  incluídos  os confrontantes, como referido) não se dava por conta da propriedade do bem – que já era federal –, mas sim em razão dos ônus causados a alguns dos outros entes pela exploração do petróleo. Em segundo lugar, é interessante observar que a Lei nº 7.453/85 previa também –  paralela  e  independentemente  dos  pagamentos  devidos  aos  Estados  e Municípios produtores – que 1% do valor dos produtos extraídos seria destinado a um “Fundo Especial a ser distribuído entre todos os Estados, Territórios e Municípios”. Os recursos recebidos por todos os entes federativos por conta desse fundo, em nada se  relacionam  seja  com  os  valores  a  serem  pagos  aos  Estados  e  Municípios produtores – as duas previsões coexistem simultaneamente –, seja com a circunstância de serem ou não afetados pela produção e exploração do petróleo.

Assim, mesmo sem sofrer qualquer tipo de dano e, somente visando o aumento do valor recebido como participação na extração do petróleo, os demais Estados, não confrontantes com os poços produtores de petróleo, visa criar um novo marco para recebimento de royalties.

Portanto, com base no art. 20, § 1º da Constituição Federal, a nova proposta de divisão dos royalties do petróleo é inconstitucional, tendo em vista a contrariedade do dispositivo citado.

Alicerçando o dito acima, o referido dispositivo foi regulamentado pelo art. 7º da Lei 7.990/89, que novamente explicitou o dever de se pagar uma compensação financeira aos Estados e Municípios em cujo território se fizesse a lavra, bem como àqueles confrontantes às áreas de produção marítima.

A interpretação adequada de tal dispositivo chancelada pelo STF, é no sentido de que a participação no  resultado  ou  compensação  financeira relacionadas  à  exploração  do  petróleo  constituem  receita originária  e  direito  subjetivo  constitucional  dos  Estados  e Municípios  que  sofrem  os  impactos  ambientais  e socioeconômicos de tal atividade econômica.

A nova forma de distribuição dos royalties de petróleo fere o princípio da Isonomia, primeiro por tratar de maneira igualitária situações desiguais e, segundo, por romper o sistema de compensação entre os royalties e o ICMS adotado pelo constituinte.

Assim, lembra-se a fórmula básica do princípio, “os iguais deverão ser tratados igualmente e os desiguais, desigualmente, na medida da sua desigualdade”.

Percebe-se que um elemento permaneceu inalterado desde o início da produção de petróleo, qual seja, existência de uma retribuição a ser paga em favor dos Estados e Municípios produtores a fim de compensar os ônus e riscos decorrentes da atividade de exploração, seja em terra, seja na plataforma continental (tanto assim que a Lei nº 2.004/53 chegava a falar em  indenização). Tal retribuição jamais foi confundida com o fundo que deverá ser distribuído para todos os Estados e Municípios indistintamente, sem qualquer vínculo com a produção de petróleo e impactos ambientas, sendo esta a verdadeira interpretação do art. 20, § 1º da Constituição.

Quando da estipulação do pagamento dos royalties do petróleo, foi criada uma regra especial, prevista no art. 155, § 2º, inciso X, aliena b, da Constituição, que previa o não recolhimento de ICMS gerado pela exploração do petróleo pelos Estados. Assim, caso a nova regra seja aprovada, os Estados além de perder parte dos royalties do petróleo, deixariam de recolher o ICMS.

Merece destaque que tal proposta de lei viola ainda, o princípio Federativo, que estabelece que os entes devam ter condutas coordenadas e não estranhas entre si. No caso em tela, ficariam configuradas condutas desleais da União, caracterizando violação a segurança jurídica e um conflito federativo.

Já foi demonstrado que os royalties são devidos para os Estados e Municípios como forma de compensação aos ônus e riscos associados à produção de petróleo no território dos mesmos ou no mar em que são confrontantes, bem como pela perda da arrecadação do ICMS, decorrente da regra do art. 155, § 2º, inciso X, aliena b, da Constituição.

Assim, suprimir essa compensação que sempre tiveram provocaria prejuízo aos Estados produtores, provocando discriminação no âmbito da Federação. Com tal ocorrência, a produção do petróleo em tais Estados se tornaria indesejável, eis que aumentaria os gastos com infraestrutura e serviços e sequer poderiam recolher o ICMS, que, diga-se de passagem, é o melhor imposto Estadual. Por outro lado comprometeria totalmente a autonomia financeira dos Estados, que conta com tais receitas para suprimir seus gastos.

Importante citar o exemplo do Rio de Janeiro que envolve exercício abusivo de poder por parte da União, já que parcela substantiva dos royalties é vinculada ao pagamento de dívida com o governo Federal, conforme ficou estipulado na Lei 9.496/97 que regulamenta o Programa de Apoio à Reestruturação e ao Ajuste Fiscal dos Estados, onde houve um refinanciamento da dívida do Estado do Rio de Janeiro com a União, sendo que, em caso de inadimplemento, o Estado cederia a União recursos recebidos a títulos de impostos além de outras penalidades.

Em relação à mudança dos royalties nos contratos das áreas já licitadas, tal fato violará o princípio da segurança jurídica. Em relação às áreas do pré-sal e áreas ainda não licitadas, mantém-se o argumento de que o art. 20, § 1º da Constituição não permite, mediante interpretação correta já mencionada acima, bem como violação ao princípio da isonomia, também já falada anteriormente.

Em relação aos contratos já em andamento, é fora de questão, pelo princípio da segurança jurídica, que o novo marco de divisão dos royalties do petróleo, venha suprimir os direitos dos Estados produtores. Tal fato geraria perda da expectativa de uma receita que se tem há anos. Sua interrupção imediata traria consequências dramáticas, como exemplo o não cumprimento de compromissos já assumidos e de normas constitucionais orçamentárias, podendo ocorrer, inclusive, a insolvências dos referidos Estados, o que não se pode de maneira alguma, concordar.

Assim, conclui-se que a interpretação correta do art. 20, § 1º da carta magna é no sentido de que os royalties são devidos aos Estados produtores, tendo em vista que estes suportam os ônus e riscos da produção de petróleo em territórios costeiros ao seu.

O novo marco proposto para divisão dos royalties do petróleo é inconstitucional, ferindo o dispositivo supramencionado, bem como por violar os princípios da segurança jurídica, isonomia, federativo, sob pena do contrário, gerar conseqüências irreversíveis a tais Estados, como Espírito Santo, São Paulo e Rio de Janeiro.

* Ex-deputado federal da 53ª legislatura, Bacharel em Segurança Pública; Pós em Políticas Públicas Municipais, Gestão em Trânsito e Segurança Pública.