Mas, reconheçamos, primeiramente, que o Brasil não é para amadores. Não é fácil fazer negócios ou conduzir empresas no Brasil, sobretudo para quem entra pensando que vai encontrar um ambiente de negócios normal. Ora, o Brasil não é, definitivamente, um país normal. Basta olhar, ou consultar, o Doing Business Brazil, do Banco Mundial, para comprovar isso. O Brasil é o inferno das empresas em geral, o purgatório das multinacionais e o paraíso dos corruptos e trambiqueiros.
Em segundo lugar, há que se reconhecer também que essas empresas foram em grande medida vítimas do modelo companheiro de privatização: quem oferecer o menor preço leva, depois se vê...
Em terceiro lugar, as empresas foram vítimas da política geral do governo, de represamento dos preços da gasolina, por exemplo, o que causou uma enorme devastação no setor do etanol, fechando dezenas de empresas do setor...
É isso aí, minha gente, as empresas espanholas não devem ser nem melhores, nem piores do que as brasileiras ou outras estrangeiras. Como todas -- e a desindustrialização está aí para ninguém botar defeito -- elas são vítimas de um péssimo governo, com uma péssima política econômica -- macro e setoriais --, completamente sem visão sobre o que fazer, totalmente atônico, continuando a botar a culpa de tudo numa tal de crise financeira internacional (sic três vezes), e num tal de ambiente externo desfavorável (!!!???), o mesmo que não impediu outros países, na região e fora dela, de crescer e avançar.
Lamento pelas empresas espanholas, mas elas também são vítimas, em último lugar, de um sistema judiciário esquizofrênico, que simplesmente não convive, ou não suporta, as simples regras de arbitragem comercial, que permitem resolver a maioria dos casos desse tipo em outros países, mas que no Brasil lotam as gavetas do judiciário, onde ficam em média oito anos a serem (não) resolvidos. Lamento...
Paulo Roberto de Almeida
Dívidas internacionais
Mais de mil ações na Justiça brasileira envolvem empreiteiras da Espanha
Conjur,
Recebidas
no Brasil como salvação da lavoura para os leilões de obras federais,
as empresas espanholas, agora endividadas, deixam um rastro de processos
judiciais no país. Quatro das mais importantes empreiteiras da Espanha
que atuam no Brasil já somam, em todas as instâncias, mais de mil ações
nos tribunais estaduais, federais, do Trabalho, superiores, chegando até
no Supremo Tribunal Federal. As questões incluem descumprimento de
contratos, protesto de dívidas, cobranças de tributos e ações de despejo
por falta de pagamento. O total de casos consultados inclui ações no
polo passivo e ativo, mas é considerado alto para empresas que não
fornecem produtos e serviços diretos ao consumidor. Enquanto as ações
correm, obras de infraestrutura ficam atrasadas.
Fugindo da crise financeira e da estagnação na Europa, há anos grandes grupos estrangeiros desembarcam no Brasil à procura do mercado consumidor pujante. As espanholas desfilaram comprando empresas brasileiras e ganhando licitações depois que seu governo concedeu subsídios a quem fechasse negócios internacionais. Mas a crise internacional enforcou as matrizes e o fluxo de dinheiro mudou de sentido. Até advogados encarregados de defender as empresas na Justiça reclamam de não receber honorários desde fevereiro.
A
Abengoa, uma das maiores produtoras de biocombustíveis da Europa e dos
Estados Unidos, é um exemplo. Uma busca processual com seu nome retorna
824 ações e recursos, 625 deles no Tribunal de Justiça de São Paulo —
532 ainda na primeira instância. Em 2007, o grupo adquiriu usinas de
açúcar e álcool da brasileira Dedini Agro por mais de R$ 600 milhões. No
entanto, o prejuízo líquido de R$ 152 milhões do investimento no ano
passado e a falta de dinheiro na matriz fizeram com que a empresa não
pagasse as dívidas, culminando em protestos em cartório, execuções
fiscais e até em uma ação de despejo.
Isso
rendeu mais 43 recursos no Superior Tribunal de Justiça e seis no
Supremo Tribunal Federal. Na Justiça do Trabalho, ela responde ainda a
42 processos em tribunais regionais do Trabalho de quatro estados e a 12
no Tribunal Superior do Trabalho. Nos tribunais regionais federais, que
julgam cobranças tributárias e disputas envolvendo concorrentes em
licitações, há 64 recursos. Fora outras ações nos tribunais de Justiça
do Rio de Janeiro, Minas Gerais, Paraná e Rio Grande do Sul.
O
mesmo ocorreu com a madrilenha Essentium. De olho nos mercados de
mineração, siderurgia e óleo e gás brasileiros, ela comprou 50% da
paulista Niplan Engenharia, em 2012. No ano passado, porém, chegou à
Justiça uma ação envolvendo a cobrança de R$ 32 milhões pela não
integralização de capital relacionado à compra das ações. E o TJ-SP confirmou que a obrigação deveria ser cumprida. Há pelo menos outros dez processos envolvendo a companhia no tribunal.
A OHL — ou Obrascon Huarte Lain — protagoniza o caso mais emblemático. Em 2007, arrematou cinco dos sete trechos para obras de 2,6 mil quilômetros em rodovias federais no Sul e no Sudeste, inclusive as mais disputadas: Régis Bittencourt e Fernão Dias. Ganhou porque ofereceu deságios impressionantes, entre 40% e 65% da tarifa máxima de pedágio permitida pelo governo, deixando concorrentes brasileiras boquiabertas. Mas, em 2009, recorreu ao BNDES para um financiamento de R$ 1 bilhão. Conseguiu o empréstimo e, no ano seguinte, pediu mais R$ 2,1 bilhões, a serem pagos em 12 anos. E requereu à Agência Nacional de Transportes Terrestres o “reequilíbrio econômico-financeiro [do contrato] com a intenção de reajustar o preço das tarifas de pedágio ou prorrogar os cronogramas de investimentos”.
No
fim de 2012, a empresa vendeu suas ações aos grupos Abertis (espanhol) e
Brookfield (canadense). Além de não cumprir os prazos firmados em
contrato para as obras, retirou R$ 310 milhões de lucro dos pedágios
antes de deixar o país, como noticiou o jornal Folha de S.Paulo,
no ano passado. O estrago foi tão grande que o governo federal já usa a
expressão “fator OHL” como risco a ser evitado em novos leilões. O
termo foi dito pela presidente Dilma Rousseff em 2013, ao anunciar um
consórcio brasileiro como vencedor do último pacote de concessões de
rodovias federais. O desconhecido ganhador, o consórcio Planalto, é
formado por nove empresas paulistas e paranaenses e fará as obras da
BR-050.
No pouco tempo em que ficou no país, a OHL envolveu-se em 48 processos judiciais. A maioria está no Tribunal Regional Federal da 3ª Região (16) e no TRF-4 (12). Há ainda um no STF e outro no TST. Pelo menos cinco envolvem questões trabalhistas no Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (São Paulo). Os demais estão nas Justiças estaduais do Rio Grande do Sul (6), Paraná (4), Santa Catarina (1), Minas Gerais (1) e Rio de Janeiro (1).
A derrocada está ligada ao subsídio espanhol. Ao fechar os contratos de concessões das estradas brasileiras, a OHL garantiu abatimentos de até 340 milhões de euros em impostos durante 20 anos. O valor foi bancado pelo Fundo de Comércio Financeiro, principal ferramenta para estímulo à compra de ações de companhias e participação em licitações públicas no exterior por empresas espanholas. A Lei de Imposto de Sociedades (Lei 43/1995) permite que empresas com sede fiscal na Espanha amortizem aquisições superiores a 5% das ações de companhias estrangeiras ou do arremate de licitações públicas. O benefício atrai novas holdings para a Espanha e também dá suporte financeiro para que as empresas do país cresçam no exterior. Segundo o jornal O Estado de S. Paulo, essa política de subvenção é alvo de investigação da Comissão Europeia. Mas desde 2010 o país vem acabando com subsídios — inclusive com os pagos a trabalhadores desempregados.
O
incentivo concedido à OHL beneficiou também a Acciona, que em 2007, no
mesmo leilão vencido pela OHL, conquistou o direito de explorar a
BR-393, entre Minas e Rio. Em 2013, ela assinou contrato para a maior
obra em andamento no país: o Rodoanel Mário Covas. Ganhou dois dos seis
lotes do trecho norte da rodovia, e sua parte foi orçada em R$ 1,4
bilhão. Com 44 quilômetros de extensão, o trecho ligará a parte oeste da
estrada à Via Dutra, com acesso ao aeroporto de Guarulhos e integração
com as rodovias Fernão Dias e Bandeirantes. O prazo para conclusão é de
três anos.
Até contas simples têm sido proteladas. Na Serasa, fornecedores da empresa registraram atraso médio de dois meses no pagamento de algumas duplicatas. Na Justiça, a Acciona, que está no Brasil desde 1996, acumula 146 processos, sendo dois no STF e oito no STJ. São pelo menos 26 nos TRFs da 1ª, 2ª e 3ª Regiões, e oito na Justiça do Trabalho. Na Justiça estadual paulista está a maioria dos casos: 86, sendo 61 na primeira instância e 25 na segunda. Há ainda processos em Minas Gerais e Rio Grande do Sul.
No ano passado, os 8,5 mil trabalhadores da empresa que constroem o Porto de Açu, em São João da Barra, no Rio de Janeiro, cruzaram os braços. Segundo o presidente do sindicato da categoria, José Carlos Eulálio, informou à agência Reuters, a Acciona atrasou salários, negou o pagamento de horas extras, quebrou regras de classificação de funções e rejeitou pedidos de licenças aos trabalhadores, alguns dos quais não conseguiam visitar suas família há meses. O porto é de propriedade da LLX Logística, de Eike Batista, e a Acciona é uma das principais empreiteiras construindo o estaleiro da OSX, também do grupo. Quase 150 empresas atuam nas obras em Açu. A Acciona foi contratada em 2011 como encarregada da engenharia, do design e da construção dos diques externos do porto.
Em
seu site, a empresa informa que o faturamento da divisão de
infraestruturas encolheu, em 2014, 4,4% em relação ao primeiro semestre
de 2013. “Estamos redirecionando nosso modelo de negócio para crescer de
forma menos intensiva em capital próprio, utilizando fontes de
financiamento e mercados de capitais alternativos”, informou aos
acionistas o presidente mundial da Acciona, José Manuel Entrecanales (foto),
em junho. Segundo ele, foram feitos "desinvestimentos em ativos não
estratégicos pelo valor de 370 milhões de euros”. A assembleia de
acionistas aprovou as contas, concordando com a decisão de não
distribuir dividendos.
Denúncia recente deve levar outro caso da Acciona ao Judiciário. Um ano e meio depois do início das obras do trecho norte do Rodoanel, o Ministério Público de São Paulo e o Ministério Público de Contas do estado, bem como os tribunais de contas de São Paulo e da União, receberam acusações de que o serviço foi integralmente repassado a uma empresa brasileira sem as habilitações exigidas no edital.
A campinense Construtora Estrutural Ltda. é quem tem tocado o serviço. A constatação pode ser feita, segundo os documentos entregues às autoridades, por “qualquer pessoa que visite o canteiro de obras dos lotes 4 e 6”, sob responsabilidade da empresa espanhola. A companhia confirma.
O erro apontado é a subcontratação da atividade fim para a qual a Acciona foi contratada — e para a qual ela teve que apresentar certificações específicas. “Caso a Estrutural tivesse as condições de habilitação técnica, seria mais lógico que tivesse participado do certame isoladamente, ou mesmo em consórcio com a Acciona, o que não ocorreu”, diz a denúncia. Por meio de sua assessoria de imprensa, a Acciona disse que não daria explicações.
A Estrutural não é inexperiente. Participa com frequência de licitações e venceu, por exemplo, juntamente com outras oito empresas no Consórcio Planalto, disputa para obra de 436 quilômetros da BR-050, que corta os estados de Minas Gerais e Goiás — a mesma para a qual a presidente Dilma alertou sobre o risco do “fator OHL”. O contrato foi assinado em 2013. Em junho, a empresa iniciou as obras de recapeamento da SP-321, que liga as cidades de Catanduva e Novo Horizonte, no interior paulista. Mas tem problemas registrados, por exemplo, na construção de uma ponte entre as cidades paulistas de Americana e Paulínia — obra bem mais simples que a do Rodoanel. Segundo o noticiário local, a empresa ganhou a licitação também para pavimentar a estrada à qual a ponte seria ligada, mas uma cratera abriu-se durante a obra. Quatro meses depois, a execução do projeto pouco andou.
Agenciamento de obra
A questão da subcontratação é controvertida. A Lei 8.666/1993, em seu artigo 72, estabelece que o contratado poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento até o limite estabelecido em cada caso pela Administração Pública. De acordo com o artigo 78, inciso VI, da mesma lei, a subcontratação total ou parcial não prevista no edital e no contrato é motivo para rescisão.
O advogado Luis Eduardo Serra Neto, do escritório Duarte Garcia, Caselli Guimarães e Terra Advogados, trabalha há 25 anos na área, e diz não ser possível uma subcontratação de 100% de um serviço licitado. “Só se subcontrata para tarefas acessórias, não ligadas à atividade fim do contrato”, diz. Ele afirma que as empresas espanholas podem enfrentar problemas burocráticos no recebimento de dinheiro das matrizes, o que ocasionaria os atrasos. “Os aportes precisam ser aprovados pelo Banco Central, o que pode levar tempo”, aponta o advogado.
Lisiane Menossi Pace, do Machado Associados, lembra que a Lei de Licitações e a Lei de Concessões Públicas permitem a subcontratação, mas delegam aos editais autorizar e definir os limites e parâmetros. “Todas as concessões de rodovias em São Paulo têm previsão de subcontratação. Ninguém vai achar uma concessão sem subcontratação”, garante. Ela também ressalva, no entanto, que não é possível terceirizar 100% do serviço. “Isso se baseia em um entendimento doutrinário de que não se pode delegar atividade-fim.” E diz que é do poder concedente, por meio de suas agências reguladoras, o dever de fiscalizar o cumprimento dessas condições.
Em 2012, ao julgar um caso de subcontratação no processo 024.398/2010-1, o ministro Augusto Sherman Cavalcanti, do Tribunal de Contas da União, afirmou que “a transferência integral da responsabilidade de execução da obra a empresa diferente daquela contratada por meio de procedimento licitatório, inclusive envolvendo o pagamento direto a essa terceira empresa, constitui burla ao dever de licitar, uma vez que essa empresa não participou do certame e, portanto, não passou pelos crivos da licitação para justificar a sua contratação”.
Em 2013, no processo 032.042/2011-6, o ministro André de Carvalho, também do TCU, alertou que a subcontratação não pode ser feita por valor inferior ao do contrato, o que classifica “a subcontratante como mera intermediária da avença, com evidente prejuízo para a Administração Pública”.
Fugindo da crise financeira e da estagnação na Europa, há anos grandes grupos estrangeiros desembarcam no Brasil à procura do mercado consumidor pujante. As espanholas desfilaram comprando empresas brasileiras e ganhando licitações depois que seu governo concedeu subsídios a quem fechasse negócios internacionais. Mas a crise internacional enforcou as matrizes e o fluxo de dinheiro mudou de sentido. Até advogados encarregados de defender as empresas na Justiça reclamam de não receber honorários desde fevereiro.
| Processos judiciais no polo ativo e passivo em todo o país | |||||
|---|---|---|---|---|---|
| Abengoa | Acciona | Essentium | OHL | Total Geral | |
| STF | 6 | 2 | - | 1 | |
| STJ | 43 | 8 | - | - | |
| TST | 12 | - | - | 1 | |
| TRFs | 64 | 26 | - | 28 | |
| TRTs | 42 | - | - | 5 | |
| TJs | 657 | 110 | 11 | 13 | |
| Total | 824 | 146 | 11 | 48 | 1.029 |
Isso
rendeu mais 43 recursos no Superior Tribunal de Justiça e seis no
Supremo Tribunal Federal. Na Justiça do Trabalho, ela responde ainda a
42 processos em tribunais regionais do Trabalho de quatro estados e a 12
no Tribunal Superior do Trabalho. Nos tribunais regionais federais, que
julgam cobranças tributárias e disputas envolvendo concorrentes em
licitações, há 64 recursos. Fora outras ações nos tribunais de Justiça
do Rio de Janeiro, Minas Gerais, Paraná e Rio Grande do Sul.O
mesmo ocorreu com a madrilenha Essentium. De olho nos mercados de
mineração, siderurgia e óleo e gás brasileiros, ela comprou 50% da
paulista Niplan Engenharia, em 2012. No ano passado, porém, chegou à
Justiça uma ação envolvendo a cobrança de R$ 32 milhões pela não
integralização de capital relacionado à compra das ações. E o TJ-SP confirmou que a obrigação deveria ser cumprida. Há pelo menos outros dez processos envolvendo a companhia no tribunal.A OHL — ou Obrascon Huarte Lain — protagoniza o caso mais emblemático. Em 2007, arrematou cinco dos sete trechos para obras de 2,6 mil quilômetros em rodovias federais no Sul e no Sudeste, inclusive as mais disputadas: Régis Bittencourt e Fernão Dias. Ganhou porque ofereceu deságios impressionantes, entre 40% e 65% da tarifa máxima de pedágio permitida pelo governo, deixando concorrentes brasileiras boquiabertas. Mas, em 2009, recorreu ao BNDES para um financiamento de R$ 1 bilhão. Conseguiu o empréstimo e, no ano seguinte, pediu mais R$ 2,1 bilhões, a serem pagos em 12 anos. E requereu à Agência Nacional de Transportes Terrestres o “reequilíbrio econômico-financeiro [do contrato] com a intenção de reajustar o preço das tarifas de pedágio ou prorrogar os cronogramas de investimentos”.
No
fim de 2012, a empresa vendeu suas ações aos grupos Abertis (espanhol) e
Brookfield (canadense). Além de não cumprir os prazos firmados em
contrato para as obras, retirou R$ 310 milhões de lucro dos pedágios
antes de deixar o país, como noticiou o jornal Folha de S.Paulo,
no ano passado. O estrago foi tão grande que o governo federal já usa a
expressão “fator OHL” como risco a ser evitado em novos leilões. O
termo foi dito pela presidente Dilma Rousseff em 2013, ao anunciar um
consórcio brasileiro como vencedor do último pacote de concessões de
rodovias federais. O desconhecido ganhador, o consórcio Planalto, é
formado por nove empresas paulistas e paranaenses e fará as obras da
BR-050.No pouco tempo em que ficou no país, a OHL envolveu-se em 48 processos judiciais. A maioria está no Tribunal Regional Federal da 3ª Região (16) e no TRF-4 (12). Há ainda um no STF e outro no TST. Pelo menos cinco envolvem questões trabalhistas no Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (São Paulo). Os demais estão nas Justiças estaduais do Rio Grande do Sul (6), Paraná (4), Santa Catarina (1), Minas Gerais (1) e Rio de Janeiro (1).
A derrocada está ligada ao subsídio espanhol. Ao fechar os contratos de concessões das estradas brasileiras, a OHL garantiu abatimentos de até 340 milhões de euros em impostos durante 20 anos. O valor foi bancado pelo Fundo de Comércio Financeiro, principal ferramenta para estímulo à compra de ações de companhias e participação em licitações públicas no exterior por empresas espanholas. A Lei de Imposto de Sociedades (Lei 43/1995) permite que empresas com sede fiscal na Espanha amortizem aquisições superiores a 5% das ações de companhias estrangeiras ou do arremate de licitações públicas. O benefício atrai novas holdings para a Espanha e também dá suporte financeiro para que as empresas do país cresçam no exterior. Segundo o jornal O Estado de S. Paulo, essa política de subvenção é alvo de investigação da Comissão Europeia. Mas desde 2010 o país vem acabando com subsídios — inclusive com os pagos a trabalhadores desempregados.
O
incentivo concedido à OHL beneficiou também a Acciona, que em 2007, no
mesmo leilão vencido pela OHL, conquistou o direito de explorar a
BR-393, entre Minas e Rio. Em 2013, ela assinou contrato para a maior
obra em andamento no país: o Rodoanel Mário Covas. Ganhou dois dos seis
lotes do trecho norte da rodovia, e sua parte foi orçada em R$ 1,4
bilhão. Com 44 quilômetros de extensão, o trecho ligará a parte oeste da
estrada à Via Dutra, com acesso ao aeroporto de Guarulhos e integração
com as rodovias Fernão Dias e Bandeirantes. O prazo para conclusão é de
três anos.Até contas simples têm sido proteladas. Na Serasa, fornecedores da empresa registraram atraso médio de dois meses no pagamento de algumas duplicatas. Na Justiça, a Acciona, que está no Brasil desde 1996, acumula 146 processos, sendo dois no STF e oito no STJ. São pelo menos 26 nos TRFs da 1ª, 2ª e 3ª Regiões, e oito na Justiça do Trabalho. Na Justiça estadual paulista está a maioria dos casos: 86, sendo 61 na primeira instância e 25 na segunda. Há ainda processos em Minas Gerais e Rio Grande do Sul.
No ano passado, os 8,5 mil trabalhadores da empresa que constroem o Porto de Açu, em São João da Barra, no Rio de Janeiro, cruzaram os braços. Segundo o presidente do sindicato da categoria, José Carlos Eulálio, informou à agência Reuters, a Acciona atrasou salários, negou o pagamento de horas extras, quebrou regras de classificação de funções e rejeitou pedidos de licenças aos trabalhadores, alguns dos quais não conseguiam visitar suas família há meses. O porto é de propriedade da LLX Logística, de Eike Batista, e a Acciona é uma das principais empreiteiras construindo o estaleiro da OSX, também do grupo. Quase 150 empresas atuam nas obras em Açu. A Acciona foi contratada em 2011 como encarregada da engenharia, do design e da construção dos diques externos do porto.
Em
seu site, a empresa informa que o faturamento da divisão de
infraestruturas encolheu, em 2014, 4,4% em relação ao primeiro semestre
de 2013. “Estamos redirecionando nosso modelo de negócio para crescer de
forma menos intensiva em capital próprio, utilizando fontes de
financiamento e mercados de capitais alternativos”, informou aos
acionistas o presidente mundial da Acciona, José Manuel Entrecanales (foto),
em junho. Segundo ele, foram feitos "desinvestimentos em ativos não
estratégicos pelo valor de 370 milhões de euros”. A assembleia de
acionistas aprovou as contas, concordando com a decisão de não
distribuir dividendos.Denúncia recente deve levar outro caso da Acciona ao Judiciário. Um ano e meio depois do início das obras do trecho norte do Rodoanel, o Ministério Público de São Paulo e o Ministério Público de Contas do estado, bem como os tribunais de contas de São Paulo e da União, receberam acusações de que o serviço foi integralmente repassado a uma empresa brasileira sem as habilitações exigidas no edital.
A campinense Construtora Estrutural Ltda. é quem tem tocado o serviço. A constatação pode ser feita, segundo os documentos entregues às autoridades, por “qualquer pessoa que visite o canteiro de obras dos lotes 4 e 6”, sob responsabilidade da empresa espanhola. A companhia confirma.
O erro apontado é a subcontratação da atividade fim para a qual a Acciona foi contratada — e para a qual ela teve que apresentar certificações específicas. “Caso a Estrutural tivesse as condições de habilitação técnica, seria mais lógico que tivesse participado do certame isoladamente, ou mesmo em consórcio com a Acciona, o que não ocorreu”, diz a denúncia. Por meio de sua assessoria de imprensa, a Acciona disse que não daria explicações.
A Estrutural não é inexperiente. Participa com frequência de licitações e venceu, por exemplo, juntamente com outras oito empresas no Consórcio Planalto, disputa para obra de 436 quilômetros da BR-050, que corta os estados de Minas Gerais e Goiás — a mesma para a qual a presidente Dilma alertou sobre o risco do “fator OHL”. O contrato foi assinado em 2013. Em junho, a empresa iniciou as obras de recapeamento da SP-321, que liga as cidades de Catanduva e Novo Horizonte, no interior paulista. Mas tem problemas registrados, por exemplo, na construção de uma ponte entre as cidades paulistas de Americana e Paulínia — obra bem mais simples que a do Rodoanel. Segundo o noticiário local, a empresa ganhou a licitação também para pavimentar a estrada à qual a ponte seria ligada, mas uma cratera abriu-se durante a obra. Quatro meses depois, a execução do projeto pouco andou.
Agenciamento de obra
A questão da subcontratação é controvertida. A Lei 8.666/1993, em seu artigo 72, estabelece que o contratado poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento até o limite estabelecido em cada caso pela Administração Pública. De acordo com o artigo 78, inciso VI, da mesma lei, a subcontratação total ou parcial não prevista no edital e no contrato é motivo para rescisão.
O advogado Luis Eduardo Serra Neto, do escritório Duarte Garcia, Caselli Guimarães e Terra Advogados, trabalha há 25 anos na área, e diz não ser possível uma subcontratação de 100% de um serviço licitado. “Só se subcontrata para tarefas acessórias, não ligadas à atividade fim do contrato”, diz. Ele afirma que as empresas espanholas podem enfrentar problemas burocráticos no recebimento de dinheiro das matrizes, o que ocasionaria os atrasos. “Os aportes precisam ser aprovados pelo Banco Central, o que pode levar tempo”, aponta o advogado.
Lisiane Menossi Pace, do Machado Associados, lembra que a Lei de Licitações e a Lei de Concessões Públicas permitem a subcontratação, mas delegam aos editais autorizar e definir os limites e parâmetros. “Todas as concessões de rodovias em São Paulo têm previsão de subcontratação. Ninguém vai achar uma concessão sem subcontratação”, garante. Ela também ressalva, no entanto, que não é possível terceirizar 100% do serviço. “Isso se baseia em um entendimento doutrinário de que não se pode delegar atividade-fim.” E diz que é do poder concedente, por meio de suas agências reguladoras, o dever de fiscalizar o cumprimento dessas condições.
Em 2012, ao julgar um caso de subcontratação no processo 024.398/2010-1, o ministro Augusto Sherman Cavalcanti, do Tribunal de Contas da União, afirmou que “a transferência integral da responsabilidade de execução da obra a empresa diferente daquela contratada por meio de procedimento licitatório, inclusive envolvendo o pagamento direto a essa terceira empresa, constitui burla ao dever de licitar, uma vez que essa empresa não participou do certame e, portanto, não passou pelos crivos da licitação para justificar a sua contratação”.
Em 2013, no processo 032.042/2011-6, o ministro André de Carvalho, também do TCU, alertou que a subcontratação não pode ser feita por valor inferior ao do contrato, o que classifica “a subcontratante como mera intermediária da avença, com evidente prejuízo para a Administração Pública”.
