- Addendum Preliminar:
- Recebi, de uma leitora do blog, este aviso relevante em relação ao artigo transcrito abaixo:
- Li este texto durante a semana e tive a impressão de estar tendo um "deja vu", pois já tinha lido algo semelhante (e até demais) e fui verificar em qual revista especializada havia sido publicado. Sendo assim, quem escreveu o texto acima não citou a fonte em que se inspirou para escrever a síntese do PARECER publicado pelo Dr. Luís Roberto Barroso, mestre em Direito Público para Yale University e pós-doutor em direito constitucional, pela Harward University.
Este parecer data de 9 de julho de 2010 e foi publicado na Revista de Direito nº 66, da Procuradoria do Estado do Rio de Janeiro. Como sei que o senhor é um defensor nato dos direitos autorais, achei por bem citar a fonte deste texto acima.
Por Capitão Assumção* | @comexblog
Comex, 30 de novembro de 2012
A constituição de 1988 é clara ao
afirmar em seu artigo 20, incisos V e XI que os recursos minerais,
inclusive os do subsolo e os recursos naturais da plataforma continental
e da zona
econômica
exclusiva são bens da União. Cabe ainda a União, legislar
privativamente, sobre jazidas, minas, outros recursos minerais, conforme
artigo 22, inciso XII da Carta Magna.
Ainda a constituição diz em seu § 1 º do
artigo 20 que é assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municípios, bem como aos órgãos da administração direta
da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás
natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e
de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma
continental, mar territorial ou zona
econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.
Desde 1995, a exploração de petróleo
deixou de ser competência absoluta da União, momento em que a mesma
assumiu o compromisso de regular e fiscalizar tais setores por meio de
órgãos reguladores, com o fito de proporcionar uma redução da ação
estatal em tal setor.
A partir daí, a União reduziu sua
participação na exploração de tais recursos, permitindo a possibilidade
de empresas Estatais ou privadas executarem tais atividades. Criou a
agência reguladora com a Lei 9.478/97, iniciando a partir deste momento a
exploração do petróleo por tais empresas, mediante pagamento de
royalties a União que, segundo o art. 2º, inciso XIII, do PLC nº 7/2010,
são uma “compensação financeira devida aos Estados, ao Distrito Federal
e aos Municípios, bem como aos órgãos da administração direta da União,
em função da produção de petróleo, de gás natural e de outros
hidrocarbonetos fluidos sob o regime de partilha de produção, nos termos
do § 1º do art. 20 da Constituição Federal.
Com a exploração do petróleo se
difundindo a cada ano, os Estados costeiros às bacias onde há exploração
de petróleo tiveram que, naturalmente, se adequarem a tal necessidade,
seja na área educacional, de serviços, de
infraestrutura e demais aspectos.
Ocorre que houve um aumento na produção
desses recursos em razão da descoberta e da existência de recursos
tecnológicos para a exploração na camada do pré sal.
A descoberta desses reservatórios
significa, segundo o próprio Governo Federal, uma mudança do patamar das
reservas petrolíferas do Brasil. Se em cem anos o Brasil descobriu o
equivalente a 14 (quatorze) bilhões de barris de reservas, só nas bacias
do pré sal de Santos e do Espírito Santo calcula-se que há de 8 (oito) a
12 (doze) bilhões de barris. Além disso, a taxa de sucesso nesses
poços, até o momento, considerando-se os poços já perfurados pela
Petrobrás, varia de 87% (oitenta e sete) a 100% (cem por cento).
Desse modo, a exploração do petróleo na
camada do pré-sal representa uma significativa redução do risco
exploratório em um momento em que o preço internacional do petróleo está
relativamente alto, o que gera uma alta rentabilidade na exploração.
Com isso, os Estados em que não há
confrontações com os poços de produção de petróleo, por meio de membros
do legislativo, apresentaram projeto de lei visando uma nova
distribuição dos royalties do petróleo de forma igualitária para todos
os Estados e Membros da Federação com uma maior participação nos
resultados, justificando uma redução dos riscos aos futuros
concessionários exploradores dessa riqueza, bem como a ausência de danos
ambientais aos Estados costeiros, tendo em vista que a exploração
ocorre na ZEE (Zona
Econômica Exclusiva), longe do efetivo território do Estado, impossibilitando o dano ambiental.
Tal projeto de lei foi aprovado por deliberação final do Congresso, porém o STF poderá ainda ser provocado.
Há quem diga que os Estados produtores,
como o Espírito Santo, São Paulo e Rio de Janeiro declaram serem donos
do petróleo extraído de suas latitudes litorâneas.
Tal fato, deveras é um absurdo, eis que em momento algum tais Estados mencionaram tal fato. As ZEEs (Zona
Econômica
Exclusiva) são de responsabilidade dos Estados Federativos, no caso o
Brasil. Portanto o local da retirada/exploração do Petróleo pertence ao
Brasil.
Os Estados citados não exercem
jurisdição sobre território da União, porém as ocorrências em tais
territórios, que são da União, geram consequência aos Estados costeiros
onde ocorre a exploração do petróleo.
Os referidos Estados tiveram que, dentre
outros aspectos, fazer uma análise dos impactos gerados pelas
atividades de exploração e produção de petróleo e Gás, onde na
elaboração de programas com o intuito de conter os impactos gerados,
deve-se levar em consideração alguns aspectos como: o diagnóstico
socioeconômico, a descrição das atividades, a previsão de impactos, a
definição de medidas de controle e mitigadoras, assim como a elaboração
de programas de monitoramento e planos de emergência para incidentes de
poluição por óleo.
Importa ressaltar que, nos termos da
Constituição Federal, ‘impacto ambiental’ não é qualquer alteração do
meio ambiente, mas uma degradação significativa do ambiente. O
esgotamento de um reservatório de petróleo e gás, dentro do contexto
legal vigente, configura impacto ambiental negativo, permanente e
Irreversível.
São exemplos de impactos ambientais:
aumento da carga orgânica; aumento da temperatura da água superficial e
subsuperficial; alteração na qualidade da água; possibilidade de
contaminação da biota marinha por hidrocarbonetos; desenvolvimento de
comunidades biológicas.
Os royalties estipulados no art. 20, §1º
da Carta Magna destinam-se a promover a reparação dos danos advindos da
exploração dos recursos minerais, ou seja, os royalties serão devidos
em caso de impactos ambientais e riscos e ônus causados pela exploração
do petróleo.
Claro e evidente, não sendo necessário
ser um expertise no assunto, para saber que os Estados como Espírito
Santo, São Paulo e Rio de Janeiro sofreram e sofrem impactos ambientais
em virtude da exploração do Petróleo.
Por mais que o território pertença a
União, um dano ambiental como exemplo alteração na qualidade da água,
atingirá o Estado costeiro do local da Exploração.
Conforme o site portalmaritimo.com, a
camada pré-sal na bacia do Espírito Santo está a uma distância de 39,95
milhas (74 km) do continente. Num caso, por exemplo, onde ocorra à
alteração da qualidade da água, é difícil e fantasioso afirmar que tal
fato não irá atingir o referido Estado, podendo, inclusive, provocar
danos piores, como exemplo alteração dos seres, fato conhecido
tecnicamente como “alteração da biota marinha”.
Importante ainda mencionar em primeiro
momento que o pagamento de royalties aos Estados e Municípios
produtores (nessa expressão já incluídos os confrontantes, como
referido) não se dava por conta da propriedade do bem – que já era
federal –, mas sim em razão dos ônus causados a alguns dos outros entes
pela exploração do petróleo. Em segundo lugar, é interessante observar
que a Lei nº 7.453/85 previa também – paralela e independentemente
dos pagamentos devidos aos Estados e Municípios produtores – que 1%
do valor dos produtos extraídos seria destinado a um “Fundo Especial a
ser distribuído entre todos os Estados, Territórios e Municípios”. Os
recursos recebidos por todos os entes federativos por conta desse fundo,
em nada se relacionam seja com os valores a serem pagos aos
Estados e Municípios produtores – as duas previsões coexistem
simultaneamente –, seja com a circunstância de serem ou não afetados
pela produção e exploração do petróleo.
Assim, mesmo sem sofrer qualquer tipo de
dano e, somente visando o aumento do valor recebido como participação
na extração do petróleo, os demais Estados, não confrontantes com os
poços produtores de petróleo, visa criar um novo marco para recebimento
de royalties.
Portanto, com base no art. 20, § 1º da
Constituição Federal, a nova proposta de divisão dos royalties do
petróleo é inconstitucional, tendo em vista a contrariedade do
dispositivo citado.
Alicerçando o dito acima, o referido
dispositivo foi regulamentado pelo art. 7º da Lei 7.990/89, que
novamente explicitou o dever de se pagar uma compensação financeira aos
Estados e Municípios em cujo território se fizesse a lavra, bem como
àqueles confrontantes às áreas de produção marítima.
A interpretação adequada de tal
dispositivo chancelada pelo STF, é no sentido de que a participação no
resultado ou compensação financeira relacionadas à exploração do
petróleo constituem receita originária e direito subjetivo
constitucional dos Estados e Municípios que sofrem os impactos
ambientais e socioeconômicos de tal atividade
econômica.
A nova forma de distribuição dos
royalties de petróleo fere o princípio da Isonomia, primeiro por tratar
de maneira igualitária situações desiguais e, segundo, por romper o
sistema de compensação entre os royalties e o
ICMS adotado pelo constituinte.
Assim, lembra-se a fórmula básica do
princípio, “os iguais deverão ser tratados igualmente e os desiguais,
desigualmente, na medida da sua desigualdade”.
Percebe-se que um elemento permaneceu
inalterado desde o início da produção de petróleo, qual seja, existência
de uma retribuição a ser paga em favor dos Estados e Municípios
produtores a fim de compensar os ônus e riscos decorrentes da atividade
de exploração, seja em terra, seja na plataforma continental (tanto
assim que a Lei nº 2.004/53 chegava a falar em indenização). Tal
retribuição jamais foi confundida com o fundo que deverá ser distribuído
para todos os Estados e Municípios indistintamente, sem qualquer
vínculo com a produção de petróleo e impactos ambientas, sendo esta a
verdadeira interpretação do art. 20, § 1º da Constituição.
Quando da estipulação do pagamento dos
royalties do petróleo, foi criada uma regra especial, prevista no art.
155, § 2º, inciso X, aliena b, da Constituição, que previa o não
recolhimento de
ICMS
gerado pela exploração do petróleo pelos Estados. Assim, caso a nova
regra seja aprovada, os Estados além de perder parte dos royalties do
petróleo, deixariam de recolher o
ICMS.
Merece destaque que tal proposta de lei
viola ainda, o princípio Federativo, que estabelece que os entes devam
ter condutas coordenadas e não estranhas entre si. No caso em tela,
ficariam configuradas condutas desleais da União, caracterizando
violação a segurança jurídica e um conflito federativo.
Já foi demonstrado que os royalties são
devidos para os Estados e Municípios como forma de compensação aos ônus e
riscos associados à produção de petróleo no território dos mesmos ou no
mar em que são confrontantes, bem como pela perda da arrecadação do
ICMS, decorrente da regra do art. 155, § 2º, inciso X, aliena b, da Constituição.
Assim, suprimir essa compensação que
sempre tiveram provocaria prejuízo aos Estados produtores, provocando
discriminação no âmbito da Federação. Com tal ocorrência, a produção do
petróleo em tais Estados se tornaria indesejável, eis que aumentaria os
gastos com
infraestrutura e serviços e sequer poderiam recolher o
ICMS,
que, diga-se de passagem, é o melhor imposto Estadual. Por outro lado
comprometeria totalmente a autonomia financeira dos Estados, que conta
com tais receitas para suprimir seus gastos.
Importante citar o exemplo do Rio de
Janeiro que envolve exercício abusivo de poder por parte da União, já
que parcela substantiva dos royalties é vinculada ao pagamento de dívida
com o governo Federal, conforme ficou estipulado na Lei 9.496/97 que
regulamenta o Programa de Apoio à Reestruturação e ao Ajuste Fiscal dos
Estados, onde houve um refinanciamento da dívida do Estado do Rio de
Janeiro com a União, sendo que, em caso de inadimplemento, o Estado
cederia a União recursos recebidos a títulos de
impostos além de outras penalidades.
Em relação à mudança dos royalties nos
contratos das áreas já licitadas, tal fato violará o princípio da
segurança jurídica. Em relação às áreas do pré-sal e áreas ainda não
licitadas, mantém-se o argumento de que o art. 20, § 1º da Constituição
não permite, mediante interpretação correta já mencionada acima, bem
como violação ao princípio da isonomia, também já falada anteriormente.
Em relação aos contratos já em
andamento, é fora de questão, pelo princípio da segurança jurídica, que o
novo marco de divisão dos royalties do petróleo, venha suprimir os
direitos dos Estados produtores. Tal fato geraria perda da expectativa
de uma receita que se tem há anos. Sua interrupção imediata traria
consequências dramáticas, como exemplo o não cumprimento de compromissos
já assumidos e de normas constitucionais orçamentárias, podendo
ocorrer, inclusive, a insolvências dos referidos Estados, o que não se
pode de maneira alguma, concordar.
Assim, conclui-se que a interpretação
correta do art. 20, § 1º da carta magna é no sentido de que os royalties
são devidos aos Estados produtores, tendo em vista que estes suportam
os ônus e riscos da produção de petróleo em territórios costeiros ao
seu.
O novo marco proposto para divisão dos
royalties do petróleo é inconstitucional, ferindo o dispositivo
supramencionado, bem como por violar os princípios da segurança
jurídica, isonomia, federativo, sob pena do contrário, gerar
conseqüências irreversíveis a tais Estados, como Espírito Santo, São
Paulo e Rio de Janeiro.
* Ex-deputado federal da 53ª
legislatura, Bacharel em Segurança Pública; Pós em Políticas Públicas
Municipais, Gestão em Trânsito e Segurança Pública.
